Kein Ausschluss der Optionsmöglichkeit gemäß § 6 Abs 2 UStG bei Verschmelzung zur Aufnahme der mietenden Gesellschaft

§ 6 Abs. 2 letzter Absatz UStG 1994 in der Fassung des 1. Stabilitätsgesetzes 2012 lautet: Der Verzicht auf die Steuerbefreiung gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 und Z 17 ist nur zulässig, soweit der Leistungsempfänger das Grundstück oder einen baulich abgeschlossenen, selbständigen Teil des Grundstücks nahezu ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Der Unternehmer hat diese Voraussetzung nachzuweisen. § 28 Abs. 38 UStG 1994 ordnet hinsichtlich des Inkrafttretens der Einschränkung der Optionsmöglichkeit an: § 6 Abs. 2 letzter Unterabsatz in der Fassung des 1. Stabilitätsgesetzes 2012 ist hinsichtlich § 6 Abs. 1 Z 16 auf Miet- und Pachtverhältnisse anzuwenden, die nach dem 31. August 2012 beginnen, sofern mit der Errichtung des Gebäudes durch den Unternehmer nicht bereits vor dem 1. September 2012 begonnen wurde, sowie hinsichtlich § 6 Abs. 1 Z 17 auf Wohnungseigentum, das nach dem 31. August 2012 erworben wird.

Strittig war die Rechtsfrage, ob im Fall einer Verschmelzung der mietenden Gesellschaft in eine aufnehmende Gesellschaft, die bisher nicht Partei des gegenständlichen Mietverhältnisses war, ein neues Mietverhältnis im Sinn des § 28 Abs. 38 UStG 1994 vorliegt. Fraglich war somit, ob auf die Fortsetzung des ursprünglichen Mietverhältnisses durch den Gesamtrechtsnachfolger des bisherigen Mieters (die aufnehmende Gesellschaft) oder auf die Unternehmeridentität des Mieters vor bzw. nach der Verschmelzung für die Beurteilung des Vorliegens eines neuen Mietverhältnisses iSd 1. StabG 2012 abzustellen ist. Sowohl die ursprüngliche Mieterin als auch die Nachfolge-Mieterin verwendeten den Mietgegenstand für die Erzielung unecht befreiter Umsätze (ohne Möglichkeit des Vorsteuerabzuges).

Das BFG (6. Juni 2018, RV/5101672/2014) hat nun entschieden, dass aufgrund dieser Gesamtrechtsnachfolge das ursprüngliche Mietverhältnis nahtlos fortgesetzt wird und, da es zudem dazu auch keiner neuerlichen Willenseinigung bedarf, auch kein neues Mietverhältnis begründet wird. Die Inkrafttretensbestimmung des 1. StabG 2012 stelle für den Ausschluss des Optionsrechtes eindeutig auf die Begründung eines neuen Mietverhältnisses nach dem Stichtag des 1. StabG 2012 ab. Da aber ein derartiges neues Mietverhältnis nicht begründet wurde, bestehe für die Vermieterin weiterhin die Möglichkeit die Vermietungsumsätze steuerpflichtig zu behandeln. Das BFG hat sich somit erfreulicherweise der in der Literatur herrschenden Ansicht angeschlossen.